El 10 de julio de 2014 el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid ha aprobado el Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid (BOCM 31/07/2014), a instancias, en palabras del Consejero del ramo, del sector hotelero de la Comunidad (la sedicente «Unión Empresarial por la Promoción Turística de Madrid»), y con la finalidad de «acabar con el intrusismo, la competencia desleal, y garantizar la libre competencia» y resolver una «situación de alegalidad».
La situación de «alegalidad» a la que supuestamente vendría a hacer frente el Decreto habría nacido del Real Decreto 39/2010, de 15 de enero. Hasta entonces, en aquellas Comunidades Autónomas que no hubieran aprobado una regulación específica en la materia (caso de la Comunidad de Madrid), resultaba de aplicación dado su carácter supletorio (art. 148.1.8º CE), el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de apartamentos turísticos y viviendas turísticas vacacionales, así como la Orden del Ministerio de Información y Turismo de 17 de enero de 1967, por la que se aprueba la ordenación de apartamentos,bungalows y otros alojamientos similares de carácter turístico. El R.D. 39/2010, en aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, derogó, sin embargo, el R.D. 2877/1982, dada su inadecuación a la citada ley 17/2009 y con el confesado fin de de que las Comunidades Autónomas adoptasen las correspondientes normas de ordenación, las cuales obviamente deberán ser conformes con lo establecido en la Directiva 2006/123/CE (Directiva de Servicios), incorporada al ordenamiento español mediante la citada Ley 17/2009.
La Comunidad Autónoma de Madrid, como decíamos, carecía de una ordenación propia de esta materia, por lo que la derogación de la normativa estatal aplicada hasta enero de 2010 con carácter supletorio implicaba a partir de ese momento la ausencia de regulación de los apartamentos turísticos y viviendas turísticas vacacionales, y en consecuencia aparentemente resultaba razonable crear una regulación que supliese este «vacío legal» o «situación de alegalidad» de la que hablaban los responsables políticos autores de la iniciativa. Otra cosa es el juicio que nos merezca la conveniencia de esta regulación a quienes seguimos pensando, a pesar del fenómeno de hiperinflación legislativa que sufrimos en España desde hace décadas, que leyes, mejores si pocas y se aplican, y a quienes todavía sentimos un respeto por el Derecho (así, con mayúsculas) y aborrecemos de expresiones como «vacío legal» o «alegalidad».
En cualquier caso, independientemente de estas valoraciones, podemos preguntarnos en relación con el Decreto recién aprobado una cuestión fundamental: ¿cumple el Decreto con los principios y disposiciones de la Directiva de Servicios y la Ley 17/2009 o por el contrario el Decreto supone una infracción de dichos principios? ¿Podemos asegurar, en definitiva, la legalidad del Decreto?
La respuesta, lamentablemente, es negativa, sin perjuicio, asimismo, de que al reproche de la infracción de los principios consagrados en nuestro Derecho interno a través de la Ley 17/2009, cabe añadirle la vulneración del derecho de propiedad consagrado en el artículo 33 de la Constitución Española. Nos fijaremos, en cualquier caso, en el primero de los reproches y volveremos sobre el segundo en mejor ocasión.
En este sentido, vamos a centrarnos en una de las dos patas del Decreto: la regulación que realiza de las denominadas «viviendas de uso turístico». Lo haremos dado el especial interés que presenta este asunto habida cuenta de la extensión imparable de los fenómenos de consumo colaborativo en Internet, a los que el Decreto trata de enfrentarse y controlar poniendo (perdóneseme lo manido de la expresión) puertas al campo.
Desde hace un tiempo, con origen en Estados Unidos y más reciente extensión a la Unión Europea y España en particular, existen determinadas plataformas de consumo colaborativo en Internet que, en el ámbito del alojamiento temporal, normalmente con fines turísticos, permiten a los titulares de inmuebles ofrecer el alquiler por días o temporadas de sus viviendas, incluso de partes de dicha vivienda (habitaciones) en la plataforma, la cual media en la contratación de este alquiler frente al usuario final. La más señalada de ellas es Air Bnb (www.airbnb.es), con origen en Estados Unidos e implantación mundial, si bien existen otras como http://www.windu.es, http://www.niumba.com, http://www.friendlyrentals.com, etc., e incluso plataformas de reserva de hoteles tan señeras como http://www.booking.com han incorporado a su motor de búsqueda los alquileres vacacionales de viviendas.
Estas plataformas han llegado a suponer una seria competencia al sector hotelero, puesto que ofrecen alojamientos por lo general a un precio módico, en localizaciones céntricas, que compiten directamente con los hoteles tradicionales. Frente a este fenómeno, el sector en España ha reaccionado de forma muy negativa (aunque lamentablemente muy habitual en gran parte del empresariado patrio, más atento al privilegio del oligopolio, a la subvención y al sometimiento a las directrices de la Administración que a la innovación y la competencia leal) y ha atacado duramente este tipo de servicios, alegando su supuesta «alegalidad», y el supuesto intrusismo y competencia desleal que ejercerían los titulares de las viviendas que las ofertan en la plataforma. Recogiendo esta reacción, el Decreto de la Comunidad de Madrid, siguiendo el modelo de una norma similar aprobada en Cataluña recientemente (Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico), trata de manera poco indisimulada de poner freno a este fenómeno, a través de una regulación que, o bien resultará del todo inaplicable (de nuevo, las puertas del campo), o bien cercenará de raíz una tendencia emergente en todo el mundo de la que, una vez más, los españoles y en particular los madrileños, corremos el riesgo de vernos excluidos.
Entrando en el análisis pormenorizado de la norma, resultan impagables los alegatos de su exposición de motivos: el Decreto se aprueba «para paliar los efectos de la inmersión en el ámbito turístico de una sobreoferta descontrolada de viviendas destinadas al uso turístico». No cabe mejor y más clara confesión de parte:, en el ánimo del regulador prima ante todo el control de la oferta y el ánimo de no perjudicar al gremio. Los derechos establecidos en la Directiva de Servicios y en la Ley 17/2009, no resultan tan importantes, para el regulador autonómico, como la invencible necesidad de control de las autoridades públicas de algo tan espantoso como «una sobreoferta descontrolada». Puertas al campo para que el rebaño no paste más que bajo la atenta vigilancia del bondadoso regulador, presto a acabar con cualquier situación «descontrolada».
Si esto no fuera suficiente, la exposición de motivos continúa manifestando la imperiosa necesidad de «poner freno a una oferta que podría estar ejerciendo una actividad opaca a las obligaciones fiscales que le son exigibles al resto de los establecimientos turísticos». Se trata, por lo tanto, no podía resultar más claro, de «poner freno» a la oferta, con la excusa de que «podría» no cumplir con sus obligaciones fiscales. La obsesión recaudatoria unida a la necesidad incontenible necesidad de control, como motor de la actividad administrativa, en definitiva; todo ello dictado por un Gobierno autonómico que presume, además, de liberal, y que se da el «gustazo» de asegurar en el Decreto que «se trata de abrir una nueva vía a la inversión y a la creación de nuevas empresas sobre la base de los principios de liberalización (sic) y simplificación de trámites (sic)».
¿Por qué la norma incumple frontalmente los principios de la Ley 17/2009? Veamos las razones por las que nos atrevemos a emitir este juicio:
El artículo 3.1 del Decreto establece que la prestación del servicio de alojamiento en viviendas de uso turístico se realizará «bajo el principio de unidad de explotación, mediante precio, de forma profesional y habitual, sin carácter de residencia permanente».
La primera en la frente. Quien disponga de una vivienda que pretenda alquilar para uso turístico deberá realizarlo «de forma profesional y habitual», entendiendo como habitualidad «el ejercicio de la actividad turística durante un periodo de tres meses continuados durante el año natural». Por lo tanto, quien no preste la actividad de forma profesional y habitual durante al menos tres meses continuados durante el año natural no podría, al menos según esta norma, alquilar viviendas destinadas a uso turístico. No podrá tratarse, por otra parte, de su residencia habitual, puesto que de acuerdo con el artículo 6 del Decreto, las viviendas de uso turístico no podrán utilizarse como residencia permanente ni con cualquier otra finalidad distinta del uso turístico.
En este sentido, ¿qué es una vivienda de uso turístico a los efectos de esta norma? De acuerdo con el artículo 2 del Decreto, son viviendas de uso turístico «aquellos pisos, apartamentos o casas que, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, son comercializados y promocionados en canales de oferta turística, para ser cedidos en su totalidad, por su propietario a terceros, con fines de alojamiento turístico y a cambio de un precio». Una plataforma como Airbnb, Friendly Rentals, Windu, etc., parece constituir un canal de oferta turística, por lo que la oferta de alquileres vacacionales a través de este tipo de plataformas vendría a incidir directamente dentro del ámbito de aplicación del Decreto 79/2014.
¿A qué otras obligaciones se vería sometido el titular de la «vivienda de uso turístico»?. Entre otras, destacamos las siguientes:
- A presentar en la Dirección General de Turismo una declaración responsable de inicio de la actividad a la que acompañarán un plano de la vivienda ¡firmado por técnico competente y visado por el Colegio profesional correspondiente! (art. 17.1).
- A inscribirse en el Registro de Empresas Turísticas dependiente de la Dirección General de Turismo, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias – la municipal de actividad – (art. 17.5). Ello a pesar de que el Registro de Empresas Turísticas, creado por la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de la Comunidad de Madrid, es un registro de inscripción voluntaria.
- A alquilar la vivienda completa, no pudiendo cederla por habitaciones (art. 17.4).
- A no contratarla por periodo inferior a cinco días (art. 17.3).
¿Y cuál es la consecuencia para el titular de la vivienda del incumplimiento de estas normas? Según el Decreto analizado (art. 21.1), será de aplicación el régimen sancionador del capítulo II, del título IV de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid. El artículo 61 de dicha Ley determina las sanciones aplicables a las infracciones muy graves, que pueden llegar a suponer una multa de entre 30.001 hasta 300.000 euros o la clausura definitiva del «establecimiento». En este sentido, para que el gremio hotelero no pudiera reprochar al liberal y laxo Gobierno autonómico que hubiera cualquier «vacío normativo» en el candado impuesto en la Comunidad al alquiler vacacional, en la Ley 1/2014, de 25 de julio, de Adaptación del Régimen Local de la Comunidad de Madrid a la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local se ha aprovechado para introducir una Disposición Final Segunda que ha modificado la Ley 1/1999 en los siguientes términos:
- Introduce como supuesto de infracción muy grave (art. 59.d)«la utilización de los establecimientos de alojamiento turístico como residencia permanente, o cualquier otra finalidad distinta del uso turístico», con el fin de que cualquier incauto que se vea tentado a alquilar su casa en Madrid durante el mes de agosto mientras disfruta de sus vacaciones en otro lugar, sepa que es un peligroso elemento antisocial, y como tal puede verse enfrentado a una sanción por notable importe de hasta 300.000 euros.
- Incorpora al catálogo de sanciones del artículo 60 la anulación de la inscripción del infractor en el Registro de empresas turísticas, lo que le impediría en cualquier caso realizar la actividad de acuerdo con el Decreto 79/2014.
Todo este conjunto de obligaciones y las correlativas infracciones y sanciones resultan, sin embargo, gravemente contrarias a Derecho, y únicamente traslucen un intento poco serio y apresurado de contentar a los representantes organizados de un sector, con independencia de lo que dispone la normativa europea y estatal, contraria al gratuito establecimiento de descaradas restricciones a la competencia como las introducidas por esta norma.
En efecto, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio dispone en su artículo 4.1, que los prestadores de servicios «podrán establecerse libremente en territorio español para ejercer una actividad de servicios, sin más limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en esta Ley». ¿Existía por lo tanto, la supuesta «alegalidad» que tanto preocupaba a los hosteleros antes de la aprobación del Decreto 79/2014? Obviamente no: los servicios de alquiler vacacional estaban perfectamente amparados en la Ley 17/2009 y en el principio de libre establecimiento que recoge en su artículo 4.1, como reflejo de los principios de la Directiva 2006/123/CE (Directiva de Servicios).
Es cierto, no obstante, que, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 17/2009, la normativa de acceso a una actividad de servicios puede imponer a los prestadores un régimen de autorización (entendiendo «régimen de autorización» en el sentido lato del artículo 3.10: «cualquier sistema previsto en el ordenamiento jurídico o en las normas de los colegios profesionales que contenga el procedimiento, los requisitos y autorizaciones necesarios para el acceso o ejercicio de una actividad de servicios»), el cual en cualquier caso estará sometido a una serie de requisitos «que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen», y que son los de no discriminación, la necesidad de que el régimen de autorización esté justificado por «razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del mercado», y proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado.
En la misma línea, el artículo 9.2 de la Ley exige que todos los requisitos que supediten el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se ajusten, entre otros, a los siguientes criterios:
- Deben estar justificados por una razón imperiosa de interés general (principio de necesidad). Son razones imperiosas de interés general, de acuerdo con el artículo 3.11 de la Ley, las siguientes: «el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural», siempre que estén así definidas por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas.
- Deben ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general (principio de proporcionalidad).
Desde este punto de vista, ¿una obligación de declaración responsable de inicio de la actividad para quienes pretendan prestar servicios de alquiler vacacional en inmuebles de su titularidad cumple con los requisitos de necesidad y proporcionalidad? Evidentemente, la respuesta es negativa, y la obligación de declaración responsable impuesta a los titulares de inmuebles que pretenden ofrecer servicios de alquiler vacacional impuesta por el Decreto 79/2014 incumple los requisitos de necesidad y proporcionalidad exigidos por la Ley 17/2009 por cuanto:
- El artículo 5 de la Ley 17/2009 exige inequívocamente que los regímenes de autorización sean instaurados por una norma con rango de Ley, mientras que el Decreto 79/2014 tiene rango reglamentario.
- El Decreto 79/2014 no justifica en su articulado las razones imperiosas de interés general de acuerdo con su definició en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009 que le llevan a exigir esta declaración responsable. Todo lo contrario, únicamente habla de razones espurias para explicar las limitaciones impuestas, frontalmente contrarias, como veremos, a las prohibiciones de la Ley 17/2009, como pueden ser la limitación y el control de la oferta.
- El régimen de declaración responsable, unido en el caso que nos ocupa, a que se acompañe dicha declaración un plano de la vivienda firmado por técnico competente y visado, incumple el requisito de proporcionalidad en la autorización, puesto que resultaría suficiente para el control por parte de la Administración de la planta de viviendas turísticas una mera comunicación previa del artículo 71 bis.2 de la Ley 30/1992 (de acuerdo con el artículo 17.3 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, las autoridades competentes podrán exigir la presentación de una comunicación cuando, por alguna razón imperiosa de interés general, tales autoridades precisen conocer el número de operadores económicos, las instalaciones o las infraestructuras físicas en el mercado, y el control del fraude al que se refiere el artículo 3.11 de la Ley 17/2009 podría ser una de esas razones imperiosas de interés general). El Decreto 79/2014 no justifica la existencia de razones imperiosas de carácter general para exigir una declaración responsable, para exigir que a esa declaración responsable le acompañe un plano de la vivienda o para exigir que el plano esté visado por el Colegio profesional competente, y no puede hacerlo porque no las hay, ya que a nuestro juicio ni siquiera las restricciones en cuanto a la distribución de la vivienda previstas en el artículo 18.1 (que por otra parte son absolutamente lábiles si la vivienda entra dentro de la categoría de «estudio») son suficientes para dicha justificación, por lo que carece de cualquier justificación la exigencia de declaración responsable de acuerdo con el artículo 17.2 de la citada Ley 20/2013. En el mismo sentido, y de conformidad con el artículo 71 bis.1 de la Ley 30/1992, el titular del inmueble no debe estar obligado a acreditar que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de su derecho a ofrecer una vivienda en régimen de alquiler vacacional, puesto que dicho derecho forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad sobre la vivienda (artículo 33 CE) y puesto que la Administración no ha constatado en una norma con rango de ley motivo alguno de interés general (y no lo puede hacer porque no existe ninguno) que pueda justificar someter el ejercicio de dicho derecho a su reconocimiento administrativo.
Por otra parte, ¿cumplen los principios de necesidad y proporcionalidad la prohibición de que la actividad se desarrolle en la residencia habitual del titular, las exigencias de profesionalidad o habitualidad (recordemos, que se destine al alquiler la vivienda durante al menos tres meses consecutivos), la obligación de inscripción en un Registro que por definición legal es de inscripción voluntaria o la imposibilidad de alquiler viviendas por habitaciones? Rotundamente, la respuesta debe ser que no, ninguna de estas prohibiciones y exigencias responden a los principios de necesidad y proporcionalidad. De nuevo tenemos que señalar al respecto lo obvio: no existe razón imperiosa de interés general que justifique estas prohibiciones u obligaciones. ¿Cuál es la razón imperiosa de interés general de que se exija la habitualidad – alquilar el inmueble durante al menos tres meses consecutivos al año – como requisito para ejercer la actividad? ¿Acaso se resentiría el orden público, la seguridad pública, la protección del medio ambiente o la salud pública si alguien dedica un inmueble a alquileres vacacionales durante, digamos, 45 días al año? La respuesta es evidente: en ningún caso se resentirían. ¿Se resienten si el inmueble alquilado, durante el resto del ejercicio, es la residencia habitual del titular? La respuesta es igualmente evidente: tampoco. ¿Se resienten, por último, si el titular no se inscribe en un Registro de empresas turísticas, que por otra parte está definido legalmente como registro de inscripción voluntaria? La respuesta a estas tres sencillas preguntas determinaría por sí misma, si no estuviera suficientemente clara en la exposición de motivos del Decreto, los verdaderos motivos del regulador, que son completamente ajenos a cualquier razón imperiosa de carácter general y que tienen que ver con la restricción de la oferta en Internet para proteger al sector hotelero de la competencia.
No hay mejor signo de esta intención que la evidente y flagrante restricción cuantitativa que introduce el Decreto en cuanto al periodo mínimo de prestación del servicio, que deberá ser de cinco días, y que por sí mismo bastaría para eliminar la inmensa mayoría de la posible oferta de alquileres vacacionales. En este sentido, las restricciones cuantitativas a la prestación de servicios de este tipo están igualmente prohibidas por la Ley 17/2009, máxime si esta restricción, sorprendentemente (nunca el regulador fue tan explícito en sus motivaciones contrarias a Derecho), se trata de justificar en la exposición de motivos del Decreto haciendo referencia a motivaciones, como son el control de la oferta, ciertamente ajenas a los principios informadores de la intervención administrativa en los mercados a partir de la entrada en vigor de la Ley 17/2009.
Así, el artículo 11.1 de la Ley 17/2009, prohíbe a la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o de su ejercicio imponer «restricciones cuantitativas o territoriales», para las cuales no podrán invocarse «los fines económicos, como el de garantizar la viabilidad económica de determinados prestadores». Exigir que el periodo mínimo de contratación del servicio de alquiler vacacional sea de cinco días, con el fin de «paliar los efectos de la inmersión en el ámbito turístico de una sobreoferta descontrolada de viviendas destinadas al uso turístico», no es otra cosa que introducir restricciones cuantitativas a la prestación del servicio invocando fines económicos como el de la «sobreoferta descontrolada». Llama la atención, incluso, la elección de estos términos por el regulador autonómico, y la mentalidad fuertemente dirigista completamente ajena a una sociedad libre que trasluce dicho lenguaje: ¿debe la Administración controlar la actividad económica y la prestación de servicios en el mercado y reducir su oferta con el fin – no se nos olvide que ésta es la finalidad última de todo – de proteger a determinados particulares frente a la competencia asegurándoles la obtención de un precio mínimo por sus servicios? Al parecer, y aunque resulte sorprendente, siguen existiendo personas que lo creen, y no sólo en las Federaciones de Hosteleros, sino en la Administración autonómica, la cual supuestamente sirve al interés general y no al particular de un gremio.
Nos encontramos, en definitiva, ante una norma apresurada, realizada a la medida de un poderoso lobby económico que trata desesperadamente de limitar el acceso a lo que considera el coto cerrado de su mercado y así mantener la oferta en este mercado para controlar el precio y mantenerlo artificialmente alto a la medida de su interés particular, contraria a los claros principios de la Ley 17/2009 y la posterior Ley 20/2013 (que reproduce en buena parte el contenido de la Ley 17/2009 en cuanto al derecho de establecimiento y la intervención administrativa en las actividades de prestación de servicios) y que, lo más interesante de todo, está destinada a su fracaso.
¿Por qué está destinada a su fracaso? Porque quien suscribe no puede concebir que, ante una oferta de miles de pisos en los distintas plataformas de alquiler que actualmente existen en la Red, la inspección de la Dirección General de Turismo de la Comunidad de Madrid vaya a reaccionar con la apertura de expedientes sancionadores con multas de hasta 300.000 euros, con cierres de viviendas que en muchos casos serán además residencias de sus dueños, o con una persecución generalizada a quien, en definitiva, no hace más que ejercer un derecho sobre un inmueble de su titularidad: ponerlo a disposición de otro en contraprestación a un precio. Estamos seguros de que, en lugar de eso, la Dirección General se pondrá manos a la obra para acabar con las malas prácticas e incluso fraudes que tan extendidas están en un sector en el que, junto a empresas de primer orden y personas altamente profesionales, siguen conviviendo muchos ventajistas especializados en mal servicio al turista por alto precio. Se me ocurre que quizás los gremios del sector harían mejor en perseguir estas actuaciones antes que promover la aprobación de Decretos ilegales, pero lo que en cualquier caso está claro es que la Administración pública no puede ser comparsa de los grupos de interés particulares y, por el contrario, debe velar por el interés general de acuerdo con la evolución de los mercados a partir de fenómenos como los que constituyen el objeto de esta reflexión.
Luis Malo de Molina Lezama-Leguizamón
Abogado
