¿Puede el fiador conseguir la cancelación de la fianza en el concurso del deudor?

Un caso práctico en el que el fiador puede conseguir que se le releve de la fianza en caso de concurso del deudor principal.

En virtud del contrato de leasing de 28 de marzo de 2008, DEUDORA, S.L. suscribió una póliza de arrendamiento financiero con BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A., número 999-999999, para la adquisición de una troqueladora, modelo P9-9999, por importe de 760.000 euros.

En dicha póliza, FIADORA, S.L., se constituyó en fiadora de las obligaciones de pago de DEUDORA, S.L., y en consecuencia (cláusula 9 de la Condiciones Generales) se obligó a responder solidariamente junto con DEUDORA, S.L., del cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por ésta en el contrato, con renuncia a los beneficios de división, orden y excusión.

Declarado el concurso de DEUDORA, S.L., (concurso abreviado 999/2014, JM nº 99 de Madrid) permanecían pendientes de pago los tres últimos plazos del arrendamiento financiero, con una deuda por importe de 99.806,40 euros. Dicho crédito fue calificado como privilegiado especial, dado que la troqueladora respondía de su pago.

Mediante providencia de 8 de marzo de 2017, el Juzgado de lo Mercantil nº 99 de Madrid autorizó al Administrador Concursal para la venta de dicha máquina a la mercantil francesa DUPUIS ET DUPUIS, SRL, de acuerdo con la oferta formulada por dicha mercantil el 26 de enero de 2017, por un precio de 265.000 euros.

A pesar de que, de acuerdo con el artículo 155.3 entonces vigente de la Ley Concursal, el crédito privilegiado especial de BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A., que gravaba la troqueladora debió haberse pagado con el precio obtenido en la realización de este bien afecto – siendo el importe de la compraventa muy superior al crédito privilegiado especial – la Administración Concursal parece no haber pagado dicho crédito y por lo tanto subsiste la fianza prestada por FIADORA, S.L., a favor de la concursada. Por otra parte, la formalización de dicha venta tiene como efecto la cancelación de la garantía del acreedor sobre el bien, sin que dicha providencia fuera impugnada por BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A.

El 15 de febrero de 2019, BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A., como sucesor universal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., dirigió un burofax a FIADORA, S.L., requiriéndole del pago de la cantidad de 109.886,84 euros, saldo a dicha fecha correspondiente al contrato de leasing 999-999999, esto es, el contrato de adquisición por parte de DEUDORA, S.L., S.A., de la troqueladora. Dicho burofax interrumpió el cómputo del plazo de prescripción de la acción del Banco frente a FIADORA, S.L.

Desde el mes de noviembre de 2023, se han multiplicado los requerimientos telefónicos de BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A., hacia FIADORA, S.L., para la regularización del saldo pendiente del contrato 999-999999, y se ha manifestado verbalmente a FIADORA, S.L., que el Banco interpondrá demanda contra FIADORA, S.L., por este motivo con carácter inmediato.

BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A., no ha hecho uso durante todo el concurso de su derecho de ejecución separada de su crédito privilegiado especial (art. 56.1 LC).

El Juzgado de lo Mercantil nº 4 dictó auto de fecha 8 de marzo de 2023 de conclusión del concurso, el cual no ha sido impugnado por BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A.

II.- Planteamiento.

¿Puede oponer FIADORA, S.L. a BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A., en una hipotética demanda de ejecución de la fianza otorgada en virtud del contrato de leasing, la extinción de dicha fianza?

III.- Conclusiones.

FIADORA, S.L., puede oponer a BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A., la extinción de la fianza prestada, de acuerdo con el artículo 1852, en relación con el 1839 del Código Civil.

El artículo 1839 del Código Civil dispone que:

El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor.

Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado.

Además de la acción de regreso o reembolso que le garantiza el artículo 1838 (esto es, de exigir al deudor el reembolso de los importes pagados al acreedor), el fiador también dispone de la acción que le brinda frente al deudor el artículo 1839: subrogarse en todos los derechos que el acreedor tenía frente al deudor. Esto incluye, entre otros, cualesquiera garantías reales que tuviera el acreedor frente al deudor, y entre ellas se encontraría:

  • El pacto de reserva de dominio establecido contractualmente (cláusula 7ª de las condiciones particulares).
  • La cláusula resolutoria con obligación de restitución de la troqueladora establecida en la cláusula 6ª de las condiciones generales.
  • El derecho de ejecución separada de la garantía sobre la troqueladora en el marco del concurso de acreedores.

Es patente que, vendida la troqueladora a DUPUIS ET DUPUIS, SRL, estas acciones del acreedor frente a DEUDORA, S.L., S.L., se han visto perjudicadas, puesto que resulta imposible su ejercicio tanto por BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A., como por parte de FIADORA, S.L., en el hipotético caso de que FIADORA, S.L., pagare la deuda y quisiere subrogarse en estas acciones.

El artículo 1852 del Código Civil dispone lo siguiente:

Los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.

De la aplicación de este precepto se sigue que FIADORA, S.L., ha quedado libre de su obligación, por motivo de la omisión de BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A., del ejercicio de sus derechos y privilegios en el marco del concurso de DEUDORA, S.L., S.A. En particular:

  1. Su omisión de su derecho a la ejecución separada de la garantía sobre la troqueladora en el marco del concurso, de conformidad con el artículo 56.1 LC.
  2. Su omisión de la impugnación de la conclusión del concurso, cuando dicho auto fue aprobado sin que se hubiese cumplido la obligación de pago de su crédito privilegiado especial (art. 155.3 LC), tras la venta de la troqueladora y el cobro de su precio.

De acuerdo con la jurisprudencia que existe sobre esta cuestión, el acreedor debe satisfacer su interés con la carga de hacerlo manteniendo el interés del fiador frente al deudor principal; es decir, mantener su crédito frente al deudor en las mejores condiciones posibles. Esto es porque el fiador tiene una expectativa (art. 1.839 del Código civil) de ser un cesionario futuro y eventual del crédito, de modo que la fianza comporta una cesión futura y suspensivamente condicionada de un crédito. Así, el acreedor tiene la obligación de no impedir o empeorar dicha situación al fiador, y es evidente que en el supuesto que nos ocupa el acreedor sí ha empeorado la situación de FIADORA, S.L., omitiendo la ejecución de la garantía real de la que disponía sobre la troqueladora haciendo uso de su derecho de ejecución separada de dicha garantía y no impugnando la conclusión del concurso cuando no se había pagado en el seno de éste el crédito garantizado. Un tercer motivo sería no haber reclamado con anterioridad el crédito a FIADORA, S.L., cuando la garantía todavía estaba vigente, permitiendo a FIADORA, S.L., subrogarse en ella y ejecutarla frente a DEUDORA, S.L.

Es importante señalar que, a efecto de esta ejecución, aunque FIADORA, S.L., y DEUDORA, S.L., S.L., tengan socios comunes, ello no convierte a FIADORA, S.L., en persona especialmente relacionada con la concursada, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia, esta relación horizontal de coordinación no implica la existencia de un grupo de sociedades que podría modificar la calificación del crédito subrogado.

Cabe citar en apoyo de estas conclusiones la STS 600/2020 de 12 de noviembre de 2020:

9.- Entre las causas específicas de extinción de la obligación del fiador, distintas de las generales del art.1156 CC y distintas también de las propias de la obligación garantizada, interesa a los efectos de esta litis la prevista en el art. 1852 CC. Dispone este precepto que «los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo».

El fundamento de esta norma, como ha destacado la doctrina más autorizada, no se encuentra en meras razones de equidad, sino que brota de la estructura misma del negocio de fianza. El fiador intercede en una obligación ajena, pero en virtud de una relación jurídica de la que forman parte también como elemento constitutivo los derechos de reembolso y de subrogación. Si este último elemento constitutivo de la relación fideiusoria es alterado, perjudicado o perturbado por una actuación propia del acreedor, es éste quien debe soportar las consecuencias y no el fiador. La lesión del derecho del fiador a la subrogación provoca una alteración en las condiciones de actuación de la obligación garantizada, a la que es ajeno el fiador y que no puede perjudicarle sin adulterar el equilibrio prestacional propio del tipo negocial analizado (aquellas condiciones mutadas fueron tenidas en cuenta al convenir la fianza, y el fiador debe poder confiar en que el acreedor conservará con diligencia las garantías ofrecidas por el deudor principal).

10.- De lo anterior se deriva la existencia de una carga que incumbe al acreedor de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, es decir, con extensión a todas las garantías y privilegios del crédito (manteniendo la relación entre débito y responsabilidad como existía en el momento de constituirla fianza). Este es el deber cuyo cumplimiento se tutela mediante la norma contenida en el art. 1852 CC, que constituye una suerte de sanción por el incumplimiento de tal carga. Pesa, pues, sobre el acreedor una carga, un deber jurídico, de diligencia. Por ello se afirma que el obstáculo o la imposibilidad de la subrogación debe responder a un hecho propio, una conducta positiva o una mera omisión del acreedor, que le resulte imputable (se excluye el caso fortuito). Como anota García Goyena en sus comentarios «por ser la subrogación de derecho, si no puede realizarse por hecho o culpa del acreedor, no debe a éste ser permitido perseguir al fiador: la regla de derecho es que a cada cual daña su culpa y que por el hecho ajeno no puede empeorarse mi condición».

Esta sentencia analiza extensamente (con cita de muy numerosa jurisprudencia anterior) (i) los hechos o actos del acreedor que tienen entidad y virtualidad para provocar la extinción de la fianza; (ii) los derechos y garantías sobre los que se proyecta el deber de conservación; y (iii) el nexo causal entre (a) la conducta del acreedor, (b) la imposibilidad de subrogación, y (c) la existencia de un perjuicio para el fiador, requisitos todos ellos que, a la luz de los hechos, se cumplen en el supuesto que nos ocupa.

Cabe reseñar, además, tres resoluciones específicas que tienen especial relevancia en nuestro supuesto y que aceptan también la extinción de la fianza:

  • Es causa de extinción con arreglo al artículo 1852 del Código Civil que el acreedor no haya inscrito en el Registro pertinente las garantías reales otorgadas a favor del acreedor (Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas núm. 396/1998 (Sección 2ª),
  • También es causa de extinción no reivindicar el acreedor su derecho de preferencia en el momento de la venta de los bienes afectados a la seguridad del crédito principal (Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña núm. 539/2006 (Sección 4ª) de 15 de diciembre y Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas núm. 396/1998 (Sección 2ª), de 26 de septiembre).
  • Lo es también, por último, no reinvindicar el acreedor, en tiempo y forma, la reserva de dominio pactada a su favor en el contrato de venta de bienes muebles a plazo cuyo precio fue objeto de fianza (Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), de 29 de diciembre 2000).

Por lo tanto, el artículo 1.852 del Código Civil permite sancionar al acreedor que ha sido negligente en proteger los intereses de la fianza, con la liberación del fiador, sanción que resulta plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa y que FIADORA, S.L., deberá alegar en el supuesto de una ejecución del crédito de BANCO DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, S.A., en el trámite de oposición a la ejecución (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias núm. 109/2005 (Sección 7ª), 8 de marzo).

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